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已经设定抵押的财产可否作为对公司出资的几种意见

[日期:2013-01-28] 来源:  作者: [字体: ]
    对于所有权上有负担的财产可否作为出资标的,我国公司法并未做出明确规定。根据新《公司法>第27条,除法律、法规规定不得作为出资的财产外,凡可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可以作价出资。根据上述规定,可以看出法律并没有对已经设定抵押的财产是否可以出资表示明确的态度,我们仅仅可以从句意中反推出法律似乎并未禁止以已经设定了抵押的财产出资。但是学界对于该问厨的观点却有着较大的分歧,主要有以下两种主张:
    第一,传统的观点认为设定了抵押的财产不得作为出资。理由是,以设有抵押的财产作为出资标的,其自由转让将受到限制,而且,使公司在成立之初就呈现资本额不确定的状态,一旦抵押权人要求以抵押物行使优先受偿权将危及公司财产的完整性,从而违反资本确定原则。
    该主张从公司法是团体法的角度出发,认为维护公司资本的确定、完整,不仅关系公司本身的利益,而且关系到公司债权人、公司股东的利益。所以,禁止已经设定了抵押的财产出资,其目的是为了避免股东的出资有瑕疵,从而确保公司从成立之初,财产即是确定与稳定的,为日后公司开展经营活动奠定良好的物质基础。因为,如果允许设定了抵押的财产出资,当抵押权人要求对抵押物行使优先受偿权时,公司对作为出资的抵押物的权利就会减损甚至丧失,其所带来的后果轻则是公司的资产减少,从而公司债权人实现债权的物质基础被削弱,其他股东也因公司资产的减少而造成实际利益的减损;重则是公司因达不到法律所规定的最低注册资本额而被取消法人资格,即公司不能依法成立,从而大大动摇了由公司参与所引发的法律关系的稳定性。因此,为了维护交易秩序、稳定经济关系,禁止以已经设定了抵押的财产出资有一定的必要性与合理性。
    第二,近来也有一些学者主张设定了抵押的财产可以出资。理由是:抵押权的核心内容在于抵押权人可以直接支配抵押物的交换价值,而不在于取得或者限制抵押物的使用价值,抵押人对抵押物依然有处分的权利。如法国和意大利民法中所规定的涤除制度与代价清偿制度就是采用变通的方式,解除抵押权负担,以实现抵押物的流通。而且有的学者根据《担保法》第49条及最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称<担保法解释》)第67条的规定,认为现行法律对已经办理了登记的抵押物用作现物出资打开了通道。
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